В рамках расследования Татьяна Никитина, заместитель начальника управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС, сообщила, что пользователи мессенджеров, не дававшие согласия на получение рекламы, могут обращаться в ФАС. Заявление подается в письменной форме. Оно должно содержать ФИО заявителя, данные о его прописке, наименование рекламодателя, описание факта правонарушения (с указанием способа, места и времени распространения рекламы) и требования заявителя. (Подробная инструкция находится здесь.)
В точности следуя инструкции, 16 марта Hi-Tech.Mail.ru направил жалобу в Федеральную антимонопольную службу РФ. Суть обращения: на мобильный телефон одного из сотрудников поступило рекламное сообщение от неизвестного абонента. В сообщении содержались сведения о маркетинговой акции магазина SUNLIGHT. Согласно ФЗ «О рекламе» запрещается использовать мобильные сети для массовой рассылки рекламных сообщений без предварительного согласия абонента. Одним словом, это классический спам, перетекший в мессенджеры.
Мы потребовали установить, откуда у ювелирного магазина номер абонента, и обязать его удалить номер из базы для рекламных рассылок, а также удалить и все другие номера, попавшие в базу незаконно. Ну и применить к виновным административную ответственность согласно нормам КоАП РФ п.2, ч.1 статьи 33 Закона «О рекламе».
Собственно, это именно порядок действий, рекомендованный Антимонопольной службой в случае получения нежелательной рекламы в мессенджерах. Мы решили проверить, как работает официальный механизм борьбы со спамом. К жалобе прилагались снимки экрана смартфона с изображением текста сообщения и координатами отправителя.
13 апреля мы получили ответ на жалобу от 16 марта. В целом суть ответа сводится к тому, что пользователь самостоятельно установил приложение WhatsApp и согласился с Политикой конфиденциальности, указанной на сайте разработчика. А если он не согласен с Условиями конфиденциальности, то может просто не пользоваться WhatsApp. Получается, что ФАС советует «на свой страх и риск» пользоваться приложениями (или не пользоваться), и вообще – расслабиться и получать «удовольствие»: «пользователи используют сервис WhatsApp на свой страх и риск и должны проявлять должную осмотрительность и осторожность в своих суждениях и использовать сервис WhatsApp просто для удовольствия».
Оказание услуг со стороны разработчика WhatsApp регулируется законодательством штата Калифорния, США. Также ФАС сделала заключение, что сервис WhatsApp предоставил пользователю возможность самостоятельно отказаться от рекламного сообщения посредством клавиши «Заблокировать».
Ответ на обращение противоречит раннему заявлению ФАС. Приведем слова Татьяны Никитиной: «Мы полагаем, что здесь та же история, что и с обычными СМСками и с электронной почтой — то есть, часть 1 статьи 18 Закона “О рекламе” запрещает рекламу по любым сетям электросвязи без согласия абонента на получение. Таким образом, реклама через мессенджеры тоже подпадает под действие данной нормы ФЗ "О рекламе". Рекламораспространитель должен доказать, что у него есть согласие абонента».
Отметим также, что Условия использования WhatsApp прямо запрещают рассылку рекламных сообщений, о чем не указано в письме ФАС. П.3C: «Используя сервис, вы соглашаетесь не спамить других пользователей и не делать им коммерческих предложений».
Hi-Tech.Mail.ru связался с юристами. Михаил Салкин, руководитель Московского правозащитного центра, заявил, что ответ ФАС РФ не правомерен, так как подобная рассылка попадает под действие закона о рекламе. Есть одно условие: рассылка должна осуществляться абонентом из Российской Федерации. Если номер отправляющего спам принадлежит российским мобильным операторам, то рассылки с этого номера попадают под действия об ограничении недобросовестной рекламы.
По словам юриста, подобный ответ ФАС на жалобу демонстрирует нежелание административной системы подстраиваться к новым инструментам в электронной связи. Михаил Салкин отметил, что эти действия ФАС РФ можно обжаловать в Прокуратуре Российской Федерации и в судебном порядке. Желающий избавиться от спама может направить в прокуратуру письмо о незаконном бездействии, нарушающем права гражданина. Что до обращения в суд, то это стоит денег и усилий, но даст более эффективный результат, так как ФАС РФ будет доказывать в суде, что она не обязана реагировать на рекламу в электронных мессенджерах.
«Ситуация со спамом в электронных мессенджерах попадает под закон «О рекламе», однако ответственность за такую рассылку несут не операторы мобильной связи, а отправители спама, установить которых и привлечь к ответственности сложно, но все-таки возможно. Для этого ФАС РФ достаточно запросить, на кого зарегистрирован абонентский номер, использованный для регистрации в электронном мессенджере. Соответственно, данный абонент и будет лицом, привлекаемым за незаконную рассылку спама. При этом мобильный абонент-спамер не сможет уйти от ответственности, так как согласно правилам WhatsApp, на которые сослался представитель ФАС РФ, четко указывают, что абонент несет ответственность за то, что он легальный пользователь абонентского номера (пп. B п. 1 Terms of Service)».
Михаил Салкин также заявил, что отсылка ФАС к юрисдикции штата Калифорния, США, не соответствует действующему законодательству, а также не удовлетворяет условиям п.7 пользовательского соглашения WhatsApp («Those who access or use WhatsApp Service from other jurisdictions do so at their own volition and responsible for compliance with local law»).
В случае постоянного спама необходимо по каждому случаю обращаться письменно в ФАС РФ и прокуратуру. Чем больше будет жалоб, тем быстрее пойдет работа, и будет сформирована правоприменительная практика по этому вопросу. Пользователя можно однозначно признать пострадавшей стороной, и он должен быть защищен государством от противоправных действий.
«Предложение ФАС РФ не пользоваться программой, если не нравится спам в приложении это, безусловно, некорректно сформулированная позиция государственного органа, призванного защищать от недобросовестной конкуренции. Обращу внимание на несправедливость. Если бы сейчас некий пользователь WhatsApp начал бесконтрольно рассылать по случайным номерам материалы содержащие детскую порнографию, то, безусловно, российские правоохранители не оспаривали бы юрисдикцию Российской Федерации в данном приложении и заблокировали распространение такой информации. Спам от детской порнографии отличается лишь содержимым сообщения и, соответственно, возникает закономерный вопрос: почему в одном случае российские законы действуют, а в другом нет?»
В заключение Михаил Салкин отметил, что в скором времени, вероятно, будет разработан порядок подачи жалоб на спам в электронных мессенджерах, а сами мессенджеры обяжут реагировать на предписания ФАС РФ, а в случае отказа в принятии мер по блокировке спам рассылке примут меры по ограничению работы такого сервиса на территории Российской Федерации.
Таким образом, пользователям стоит быть внимательнее и придерживаться Правил, которые они подписали самим фактом использования приложения, а спам можно просто заблокировать. Мы, признаться, надеялись на большее. Выходит, по мнению ФАС, спасение утопающих – это дело рук самих утопающих. Если пользователь согласился с Правилами пользования приложением - то и сам виноват в получении спама. Это противоречит ранним заявлениям о том, что за спам в мессенджерах будет наказывать сама ФАС, стоит лишь написать жалобу. В любом случае спам-активность в программах мгновенных сообщений будет набирать активность, и необходимы строгие меры пресечения и говорящие прецеденты.
В ходе расследования мы руководствовались рекомендованным способом решения проблемы, но, похоже, он еще не обкатан, и пользователю придется бороться со спамом привычными методами: блокировать спамеров и переходить на мессенджеры с обязательной авторизацией. Что ж, остается прислушаться к рекомендациям Михаила Салкина, и по всем случаям спама в мессенджерах обращаться в прокуратуру и в суд.